O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, no julgamento do Recurso Especial n^o. 1.221.170/PR, em sede de repercussão geral que, para enquadramento do gasto como insumo para fins de apropriação de créditos de PIS e COFINS, devem ser observados os seguintes critérios:

1. é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF n^os. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e 
2. determinou que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 

Referido julgado, apesar de mencionar expressamente a questão dos equipamentos de proteção individual (EPI), deixa claro que os gastos devem ser SEMPRE avaliados dentro do contexto e das atividades operacionais daquela empresa. O que é insumo para uma, pode não ser insumo para a outra.

Os próprios EPIs, mesmo após o acórdão do STJ, já foram entendidos como custo operacional (que não dão direito a crédito), em empresa de transporte, por exemplo.

Ou seja, para que seja enquadrado como insumo, o gasto deve ser essencial e relevante para aquela atividade. Sobre o tema, por sua adequação e clareza, transcrevemos um julgado do Tribunal Regional da 3ª. Região bastante esclarecedor:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. DISTINÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAIS – EPI. ATIVIDADE PERIGOSA OU INSALUBRE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. DEMAIS VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 

1. (…) 

2. Examinando os embargos de declaração fazendários, primeiramente, demonstrando inexistência de omissão ou de qualquer vício, registrou o acórdão embargado, que: “Dentre todas as indicações promovidas somente uma pode ser reputada como despesa ou custo passível de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS. Trata-se, com efeito, dos valores envolvidos com a aquisição de EPI – equipamentos de proteção individuais para uso pelos funcionários que, embora não seja propriamente insumo do processo produtivo em si, configura condição essencial ao exercício regular da atividade produtiva, quando envolva risco à saúde do trabalho, que torne obrigatória a sua utilização, como no caso de manuseio de produtos perigosos como elementos e aditivos químicos, de modo que se reputa despesa essencial e imprescindível à fabricação dos bens produzidos pelo contribuinte, relativamente à mão-de-obra envolvida com o manuseio de tais produtos nocivos ou que atue em outras atividades dentro do mesmo ambiente de trabalho perigoso ou insalubre”. 

3. (…) 

4. Quanto ao recurso do contribuinte, houve apenas erro material na indicação dos números das teses fixadas pela Corte Superior, pois o conteúdo analisado foi correto e pertinente à matéria discutida (Teses 779 e 780, e não 979 e 980 conforme erro material), de modo que, embora estivesse claro no julgado tal adequação substancial, ainda assim, se alegou que teria havido exame de controvérsia distinta, o que apenas reforça o entendimento quanto ao objetivo da embargante. Sobre o mais quanto impugnado, nem de longe houve qualquer vício sanável em embargos de declaração, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: “Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgado repetitivo, (Temas 979 e 980), que o conceito de insumo, para os efeitos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Conforme orientação da Corte Superior, para aplicação do regime de não-cumulatividade previsto no artigo 195, § 12, da CF/1988 e, por consequência, reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, restringindo-se o direito ao creditamento somente aos imprescindíveis ou essenciais ao atingimento da finalidade empresarial, excluídos os demais, cabendo, assim, fazer distinção entre o conceito de insumos, afetos ao processo produtivo e ao produto final, de meras despesas operacionais, relacionadas às atividades secundárias, administrativas ou não essenciais da empresa”. 

5. No tocante a gastos com alimentação de funcionários, consignou-se que: “…ainda que possa ser admitida como despesa útil e incentivada pela legislação, não se trata de dispêndio essencial ou relevante ao processo produtivo no sentido de amparar a conclusão de que a alimentação, quando custeada pelo próprio trabalhador e não fornecida pelo empregador, inviabiliza ou dificulta a atividade produtiva da empresa. Não é por outro motivo que somente em caso específico, não de forma ampla, previu o legislador que tal despesa poderia ensejar direito a creditamento: incisos X dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”. 
6. Em relação às comissões dispendidas com representantes comerciais, observou o acórdão que: “…são despesas que integram atividade comercial, que embora integrada no objeto social do contribuinte, não pode ser considerado como insumo na prestação do serviço ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, a autorizar o creditamento na forma dos artigos 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”. 

7. Acerca dos custos com aquisição de impressoras, que seriam utilizadas na testagem da produção e impressão de documentos administrativos, decidiu o acórdão que: “…tais atividades não têm relação direta com a própria ‘fabricação de tintas de impressão’, mas com etapa posterior do processo produtivo cuja própria essencialidade ou relevância para atividade principal não restou demonstrada”. 

8. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando na aplicação dos artigos 5º, caput e XXXVI, 195, I, §§ 9º e 12º, 239, da CF; 56 do ADCT; 166 da CLT; 1.011, 1.016, 1.060, do CC; 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC; 145 a 160 da Lei 6.404/1976; 89 da Lei 8.212/1991; 66 da Lei 8.383/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 2º da Lei 10.485/2002, 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. 

9. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.  

10. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.   

11.Embargos de declaração de ambas as partes rejeitados. 

(TRF3 – 3ª Turma, ED em ApCiv 5006527-67.2019.4.03.6119, Relator Des. Fed. Carlos Muta, j. em 18.01.2021, Intimação via sistema Data 22.01.2021).  

Para encerrar, destacamos que constou expressamente do acórdão do STJ: “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Nesse sentido, a nossa recomendação é que, na ausência de segurança e clareza sobre o direito ao crédito, seja proposta ação judicial para reconhecimento e garantia do direito ao creditamento.

Luiza Brandelli

Sócia do Brandelli e Campelo Advogados Associados